专家谈“女子凌晨捶杀丈夫”：是否构成正当防卫的关键是什么
原标题：专家谈“女子凌晨捶杀丈夫”：是否构成正当防卫的关键是什么重庆女子刘某会凌晨捶杀丈夫一案近日引发讨论，媒体报道后，重庆市妇联也表示关注。
刘某会已于近日受审，检方指控，2020年7月8日23时至9日凌晨3时许，重庆梁平区45岁女子刘某会的再婚丈夫蒋某银欲性侵其女儿龙梦筱（化名），被刘某会制止。刘某会遭蒋某银殴打。4时许，刘某会持铁锤多次击打俯卧在床上的蒋某银，致其死亡。刘某会被诉故意杀人。
案发当晚，被刘某会锤杀的蒋某银俯卧在床前木凳位置的沙发床上。本文图片 澎湃新闻记者 谢寅宗 图
该女子是否构成正当防卫，成为庭审焦点。
针对此案，澎湃新闻2021年1月1日对话了研究正当防卫制度的清华大学法学院教授、博士生导师劳东燕。她认为，如果公诉方没有足够证据证明死者蒋某银在案发当时已睡着，即不法侵害确实已经结束，就应作出有利于被告人的认定。
劳东燕说，如果确如刘某会及相关证人证言所称，刘某会的丈夫之前有过意欲强奸继女的行为，案发前又有相应的行动，则当时刘某会面对不法侵害的紧迫性是现实存在的，而不是臆想出来的。
2012年12月14日，刘某会（左）和蒋某银的结婚登记照。
“公诉方应承担蒋某银确已睡着的证明责任”
您认为重庆梁平区“男子欲性侵13岁继女遭妻子锤杀案”的焦点问题在哪？
劳东燕：我认为焦点问题主要在于，（杀人案发生时）蒋某银强奸继女的不法侵害行为到底是已经结束，还是正在发生过程中。具体来说，就是在案发当时，蒋某银是否已睡着，从而停止了不法侵害。
从媒体报道内容以及其他证据材料来看，案发现场一共4个人，死者、被告人，死者欲强奸的13岁继女和死者6岁的女儿。被告人和13岁继女都表示，死者当时趴着床上，不确定他是否已睡着。
蒋某银的整个不法侵害从2020年7月8日晚11点持续到7月9日凌晨3点，命案发生在4时许。如果控方没有足够的证据证明蒋某银当时已经睡着，那就说明不法侵害只是暂时性的缓和，不能认为不法侵害已经结束。
蒋某银、刘某会和两个女儿的家，独门独户坐落在双新河旁。
谁承担举证责任？
劳东燕：因为被告人一方已经提出可能存在正当防卫，并提供了相应的依据，现有证据确实表明，蒋某银意欲对其13岁的继女实施强奸。根据被告人供述与其13岁女儿的证言，无法确定死者当时是否睡着。在这种情况下，证明责任就转移到公诉方身上，公诉方如果认为不成立正当防卫，就需要证明不法侵害确实已经结束，也就是蒋某银当时已经睡着。
公诉方需要怎么办？
劳东燕：公诉方需要有充分确实的证据证明死者已经睡着，只有这样才能表明，不法侵害确实已经结束。不法侵害是否仍在进行，直接影响被告人到底构不构成故意杀人罪，公诉方对于此节事实，应该证明到排除合理怀疑的程度。
如果没有充足证据证明呢？
劳东燕：如果公诉方没有足够的证据，或者不能排除合理怀疑地证明当时蒋某银确实已睡着的事实，根据事实存疑应有利于被告人的原则，就只能作出有利于刘某会的事实认定。也就是认定，案发当时不法侵害并未结束，而只是有所缓和，刘某会有权进行正当防卫。任何处于被告人位置的普通女性，蒋某银此前已对13岁女儿实施过强奸行为，虽未得逞也给其女儿造成了很大的伤害。案发之前，蒋某银多次欲强奸其继女，并且如果被告人所说属实，死者还扬言日早晨要在公路边强奸女儿，那么，被告人当时判断蒋某银的不法侵害正在进行具有现实的依据，并非出于主观上的臆想。
判断案发当时不法侵害到底有没有结束，应该站在行为当时来判断，而不是站在事后诸葛亮的角度。简单来说，就是要采取行为时的标准，不应当从事后的角度，考虑他到底是要继续强奸还是当时就已停下来。只有采取行为时的判断标准，才是合理的。这也是“两高一部”关于正当防卫指导意见中明确表明的立场。
综合报道、其他材料的事实，我倾向于认为，刘某会的行为属于正当防卫。
刘某会锤杀蒋某银后，家人收到逮捕通知书。
被告人刘某会未针对丈夫行为报警是否有过错
是否可以质疑被告人当时为何不采取报警等方式救济？
劳东燕：如果证人证言及被告人供述属实，被告人遭死者家暴多年，村里都知道。之前，死者因为家暴还被判过刑，但仍然没有解决问题。对于家暴类的案件，客观的现实是报警并没有多少用处，派出所往往以家庭纠纷为由不愿多管。同时，报警的话，可能引发更大的家庭矛盾，被告人及其女儿也会因此陷入更大的危险中。她们无法与死者进行正面对抗，从体力上就对抗不过。所以，不应当质疑被告人当时为何不采取报警等措施。
除了对家人施暴外，蒋某银还因殴打村民被警方立案。他死后，警方出具《终止案件调查决定书》。
会不会被认为防卫过当？
劳东燕：如果认定不法侵害还在进行当中，就不应认定是防卫过当。最高检2020年11月27日发布的正当防卫不捕不诉典型案例中，包括“安徽省枞阳县周某某正当防卫不起诉案——对强奸行为实施特殊防卫的认定”这一案例。
涉案女子周某某将意欲对自己进行强奸的男子用塑料管勒死，也因涉嫌故意杀人被警方刑事拘留，但在审查起诉阶段，检方认为周某某行为可能属于正当防卫，遂退回补充侦查。后周某某的行为被认定为正当防卫，检方做了不起诉的决定。
前述典型案例在评价周某某案的指导意义时指出，刑法将正在进行的强奸、杀人、抢劫、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪并列规定，可以实行特殊防卫，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任，体现了对妇女人身安全和性权利的充分保障和尊重。
此案发生于夜晚的野外田间，没有目击证人，周某某供述稳定，且能够与其他证据相互印证，周某某的供述应予采信。在近两个小时的高度紧张和惊恐状态下，不能苛求周某某对死者是否继续实施不法侵害作出精准判断，应当采信周某某认为不法侵害行为处于持续状态的判断。
从案情来看，前述典型案例中涉及的不法侵害同样也是强奸。本案中死者作为继父，欲对自己的女儿进行强奸，而且女儿还是未满14周岁的幼女。这意味着，只要认为作为不法侵害的强奸正在进行过程中，防卫人就可以采取致命的手段进行反击。按照最高检所发布的典型案例的立场，对于正在实施中的强奸行为，防卫人可以进行特殊防卫，也就是对防卫强度不做限制的正当防卫。
（本文系法学专家的分析观点，具体应以法院公布和判决为准）
责任编辑：朱学森 SN240
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